Onderhandelen over een deal vereist aandacht voor alle punten, van groot tot klein. Niet alleen de prijs is van belang, ook schijnbare details zoals wanneer sprake is van overmacht moet gewoon goed geregeld zijn. Ik noem mezelf bij onderhandelingen altijd een beroepspessimist of professioneel doemdenker: ik ga bedenken waar jij en je wederpartij ruzie over krijgen over vijf jaar, en daar dan alvast een oplossing voor opnemen in het contract. Het is logisch dat je bij grote issues zoals te laat betalen of het afsluiten van de dienst even bezig bent. Toch zijn er ook genoeg kleine details die aanleiding geven tot wéken onderhandelen.
Ontbinden of opzeggen
In geval van wanprestatie mag de wederpartij ontbinden. Dat staat in de wet, en vaak ook in het contract zelf. (Voor de zekerheid de wet overschrijven, het is een juristengewoonte.) En dat lijkt ook logisch, als iemand slecht presteert dan moet je van hem af kunnen. Maar ontbinden is meer dan dat: volgens de wet moeten alle verplichtingen dan ongedaan gemaakt worden, het hele contract moet teruggedraaid worden. Dat was vast een logische gedachte in 1951 toen dit in het Wetboek van Koophandel kwam, maar bij een complex ICT-project met maanden Agile sprints, een hybride cloudinfrastructuur en duizenden uren consultancy moet ik er niet aan denken dat allemaal ongedaan te gaan zitten maken. Tenzij ik het op uurtje-factuurtje mag doen, maar daar moet jij dan weer niet aan denken. Iets logischer is dan ook om gewoon op te nemen dat je mag opzeggen bij een wanprestatie. Je geeft elkaar een hand en gaat uit elkaar, natuurlijk met een schadeclaim voor de wanprestatie zelf.
Opzegrecht bij bedrijfsverkoop
Gebruikelijk is in een contract op te nemen dat de ene partij mag opzeggen als de andere partij failliet gaat, surseance krijgt of dergelijke rampspoed overkomt. In die situaties zal de dienstverlening (of de betaling, als we het over de klant hebben) niet al te best meer zijn, dus dan kan ik me voorstellen dat je als wederpartij weg wilt. Vaak duikt in dat rijtje ook op de bedrijfsverkoop, of dat nu is door nieuwe meerderheidsaandeelhouders dan wel een fusie of bedrijfsopvolging. Maar dat is iets heel anders. Een bedrijf wordt meestal niet verkocht omdat het slecht gaat, maar juist omdat het goed gaat. De reden dat men dan weg wil kunnen, is dan ook een andere: men is bang dat de kopende partij een concurrent is, of slecht bekend staat. En dan hang je aan een contract met zo’n partij. Voor de andere partij is deze clausule eigenlijk heel erg vervelend. Immers, een kopende partij zal vooraf willen weten wat je waard bent. En de te verwachten inkomsten onder alle contracten is daarbij een belangrijke factor. Contracten met zo’n opzegrecht worden daarbij eenvoudigweg op nul gezet, want de wederpartij kan immers weggaan. Daar mag je dan niet op rekenen. Tegelijkertijd begrijp ik ook de angst van de andere partij, dat je ineens vastzit aan een partij die je helemaal niet kent of die je juist veel te goed kent van dat giga-project dat mislukte vorig jaar. Daar moet dus stevig over onderhandeld worden.
Rechts- en forumkeuze
De uitsmijter van elk contract: rechtskeuze en forumkeuze. De rechtskeuze bepaalt welk wetboek van toepassing is, en de forumkeuze bepaalt welke rechtbank uitspraken mag doen over conflicten die uit het contract komen. Je zou zeggen dat je daar zakelijk snel uit komt, maar niets is minder waar. Beide partijen willen gewoonlijk hun eigen recht en de rechtbank om de hoek, en zeker bij internationale onderhandelingen kan het wel even duren voor je daar uit bent. Een argument dat daarbij wel naar voren komt, is dat de jurist het eigen recht het beste kent of dat het lokale recht de beste bescherming biedt. Laat je daardoor niet foppen: ik ken geen jurisdictie waar ook ter wereld die duidelijke regels heeft voor business-to-business ICT contracten. Je moet dus sowieso ongeveer alles expliciet regelen in je contract. De rechtskeuze gaat dus hooguit het verschil maken bij interpretatiekwesties: hoe moet je “zo spoedig mogelijk” opvatten.