Wie contracten onderhandelt, weet dat het beperken van aansprakelijkheid een van de heetste hangijzers is in de discussie. De aansprakelijkheid is immers het risico dat de leverancier neemt, en dat moet in verhouding zijn tot de waarde van de deal. Wat me daarbij steeds vaker opvalt, is dat er nauwelijks aandacht wordt gegeven aan de verplichting tot vrijwaren. En dat is vreemd, want een vrijwaring is juridisch gezien een superaansprakelijkheid waar je vaak ook nog eens niet tegen verzekerd bent. Wat te doen met deze contractuele bermbom?
Het concept vrijwaring wil juridisch zo veel zeggen als dat je de ander afschermt, oftewel vrijwaart, tegen een claim die een derde bij hem neerlegt. Een bekende situatie is de auteursrechtvrijwaring: lieve klant, als iemand beweert dat mijn software zijn auteursrecht schendt, dan spring ik er voor en los ik het op. Zo laat je als leverancier zien dat je gelooft in je rechten.
Maar wat betekent “los ik het op” dan eigenlijk? Nou ja, vrij simpel. Jij gaat in discussie met die derde, en als het moet ga jij naar de rechter om zijn claim aan te vechten. Of hij klaagt je klant aan, maar jij springt er tussen en stelt jezelf in de plaats van je klant. Je komt dan in het beklaagdenbankje terecht en moet de schadevergoeding, advocaatkosten et cetera betalen die deze derde komt eisen. Ja, dat is een forse kostenpost. Vrijwaringen zijn dan ook dure grappen om te geven. Toch worden ze meestal als eenvoudige standaardzinnetjes in een contract opgenomen en laten beide partijen hem staan.
Dat is vreemd, helemaal als je bedenkt dat vrijwaren buiten je beperking van aansprakelijheid valt. Wacht, wat? Ja precies: ook al ben je beperkt aansprakelijk, als je een vrijwaring geeft dan ga je tot de laatste cent betalen waar je voor vrijwaart. Dat is immers de plicht die je vrijwillig op je genomen hebt. En als je jezelf tot iets verplicht, dan moet je het doen.
Sommige ondernemers denken dan, dat komt goed want ik ben verzekerd voor aansprakelijkheid. En dat is leuk en aardig, maar een plicht tot vrijwaring is geen verplichting tot schade vergoeden. Bij vrijwaring doe je immers meer, je betaalt dan ook kosten en dergelijke die niet als schade bij jou zouden zijn gekomen. Je verzekeraar kan dus rustig weigeren uit te keren als je een vrijwaring moet nakomen.
Een goed leverancier weigert dus vrijwaringen in zijn contracten op te nemen, tenzij hij zeker weet dat hij deze kan dragen en/of de kans dat ze zich voordoen minimaal is. Of, als het echt moet, hij neemt een expliciet plafond op tot waar zijn vrijwaringsplicht gaat.